Fan art et personnages de fiction : droit d'auteur et zones grises
Le fan art érotique est un phénomène massif, économiquement organisé et juridiquement instable. Il repose presque entièrement sur une tolérance, pas sur un droit.
Au sommaire
Le fan art désigne une œuvre dérivée créée par un amateur à partir de personnages appartenant à autrui. Sa version adulte constitue une part importante du phénomène, et elle a produit au Japon une économie entière.
Le cas japonais du doujinshi
Le mot désigne une publication auto éditée, souvent dérivée d'œuvres existantes. Le phénomène est ancien et massif : le Comiket, plus grand salon d'auto édition au monde, réunit à Tokyo plusieurs centaines de milliers de visiteurs sur trois jours, deux fois par an.
Juridiquement, la plupart de ces publications constituent des contrefaçons. Le droit d'auteur japonais protège les œuvres dérivées non autorisées comme partout ailleurs.
Pourtant les poursuites sont rares. L'explication généralement avancée est économique : les éditeurs considèrent ce marché comme un vivier de talents et un facteur d'entretien de la popularité de leurs franchises. Plusieurs auteurs professionnels reconnus ont débuté ainsi.
Le droit japonais comporte par ailleurs une particularité procédurale : la contrefaçon est en principe un délit poursuivi sur plainte du titulaire des droits. Sans plainte, pas de poursuite. Cette configuration explique la stabilité d'une tolérance qui n'a aucune base légale.
Le cadre français
Il est moins accommodant.
Le code de la propriété intellectuelle protège l'auteur contre toute reproduction ou adaptation non autorisée. Les exceptions sont limitativement énumérées : copie privée, courte citation, et parodie.
L'exception de parodie mérite un examen, parce qu'elle est souvent invoquée à tort. Elle suppose une intention humoristique ou critique, et l'absence de risque de confusion avec l'œuvre originale. La Cour de justice de l'Union européenne, dans un arrêt de 2014, a précisé qu'une parodie doit évoquer une œuvre existante tout en présentant des différences perceptibles et constituer une manifestation d'humour ou de raillerie.
Une œuvre dérivée à caractère érotique reproduisant fidèlement un personnage, sans intention critique, n'entre pas dans cette exception. Elle constitue une contrefaçon, passible en France de trois ans d'emprisonnement et trois cent mille euros d'amende, indépendamment de toute exploitation commerciale.
Comme au Japon, l'écart entre le droit et la pratique est considérable, et les poursuites contre des créateurs individuels sont rares.
Le droit moral, particularité française
Un point souvent ignoré et propre aux droits d'auteur d'inspiration française.
Le droit moral comprend le droit au respect de l'œuvre. Il est perpétuel, inaliénable et imprescriptible, ce qui signifie qu'il survit à l'auteur et se transmet à ses héritiers, et qu'il ne peut pas être cédé.
Concrètement, un ayant droit peut s'opposer à une utilisation qu'il juge dénaturante, même en l'absence de tout préjudice économique et même si les droits patrimoniaux sont expirés. Une représentation érotique d'un personnage relèverait typiquement de cette hypothèse.
Cette particularité explique pourquoi certaines pratiques tolérées dans les pays de tradition anglo saxonne, où le fair use offre une marge plus large, restent juridiquement fragiles en France.
La question de l'apparence des personnages
Elle est centrale et elle appelle une réponse sans ambiguïté.
En droit français, l'article 227-23 du code pénal vise les images à caractère pédopornographique. La jurisprudence et la doctrine considèrent qu'il s'applique aux représentations, y compris dessinées ou de synthèse, dès lors qu'elles représentent un mineur. Le caractère fictif du support n'est pas une exception.
Cette position est cohérente avec la convention de Budapest sur la cybercriminalité et avec la directive européenne de 2011, qui visent explicitement les images réalistes de mineurs y compris lorsque aucun enfant réel n'est impliqué.
Le point sensible tient à ce que certaines conventions graphiques produisent des personnages dont l'apparence ne correspond pas à l'âge annoncé. L'appréciation revient au juge, qui se fonde sur l'apparence représentée et non sur une mention textuelle. Une indication d'âge dans une fiche de personnage ne constitue aucune protection.
Les plateformes d'hébergement, elles, appliquent des politiques strictes et suppriment ces contenus sans examen contextuel.
Les usages qui limitent le risque
Les communautés ont développé des règles informelles.
Ne pas vendre en volume, la dimension commerciale étant le principal déclencheur de réaction des ayants droit. Ne pas créer de confusion avec l'officiel, en évitant les logos et les mentions d'éditeur. Ne pas diffuser sur les canaux officiels ni interpeller les auteurs originaux. Respecter les demandes de retrait sans discussion.
Certains éditeurs publient des chartes autorisant explicitement les créations dérivées sous conditions. C'est le seul cas où la sécurité juridique existe réellement, et il reste minoritaire.
Questions fréquentes
Le fan art est il légal ?
En droit français, une œuvre dérivée reproduisant un personnage protégé sans autorisation constitue une contrefaçon, sauf exception de parodie, qui suppose une intention humoristique ou critique et l'absence de confusion.
Pourquoi les poursuites sont elles rares au Japon ?
Par intérêt économique des éditeurs, qui considèrent cet écosystème comme un vivier de talents, et par une particularité procédurale subordonnant la poursuite à une plainte du titulaire des droits.
Qu'est ce que le droit moral change ?
Il permet à un ayant droit de s'opposer à une utilisation jugée dénaturante, même sans préjudice économique et même après expiration des droits patrimoniaux. Il est perpétuel et incessible.
Une mention d'âge dans une fiche de personnage protège t elle ?
Non. L'appréciation se fonde sur l'apparence représentée, pas sur une indication textuelle. Le caractère fictif ou dessiné du support ne constitue pas une exception à l'article 227-23 du code pénal.
